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1. Kindergeld als Bestandteil des Familienleistungsausgleichs

Seit dem VZ 1996 werden beim » Familienleistungsausgleich die Kinder nach Maßgabe des dualen Konzepts berücksichtigt (§ 31 EStG). Im laufenden Kj. wird Kindergeld als Steuervergünstigung monatlich gezahlt (§ 31 Satz 3 EStG). Auf Grund einer Vergleichsrechnung (Günstigerrechnung) wird bei der Veranlagung die günstigste Entlastung für den Steuerbürger berechnet. Ist danach die gebotene Freistellung durch das Kindergeld nicht voll bewirkt, sind in der ESt-Veranlagung gem. § 32 Abs. 6 der Kinderfreibetrag und ab VZ 2000 der Betreuungsfreibetrag abzuziehen. Letzterer wurde ab VZ 2002 um einen Erziehungs- und Ausbildungsbetrag erweitert (» Kinderfreibetrag).

Bei der Vergleichsrechnung werden zwei Rechenergebnisse miteinander verglichen: Es wird die tarifliche ESt nach Abzug der Freibeträge (ESt I) mit derjenigen ohne Berücksichtigung der Freibeträge (ESt II) verglichen (» Familienleistungsausgleich).

Im nächsten Schritt wird diese Differenz mit dem Anspruch auf Kindergeld und – im Kj. 2009 zusätzlich mit dem einmaligen Kinderbonus – verglichen. Dabei sind nur zwei Ergebnisse denkbar:

1. Entweder ist die Steuer-Differenz > Kindergeld

2. oder das bezahlte Kindergeld > Steuer-Differenz.

Im ersten Fall ist die (degressive) Entlastungswirkung der Freibeträge offensichtlich höher als die aktive Förderung mit Kindergeld. Hier wird sodann die tarifliche ESt (unter Berücksichtigung der Freibeträge gem. § 32 Abs. 6 EStG) angesetzt; der Kindergeldanspruch wird sodann gem. § 31 Satz 4 EStG i.V.m. § 2 Abs. 6 Satz 3 EStG mit der tariflichen ESt verrechnet; dies ergibt die festzusetzende ESt (» Kindesunterhalt, » Familienleistungsausgleich).

Im zweiten Fall wurde mehr Kindergeld ausgezahlt, als dies nach einer rein tariflichen Berechnung der Fall gewesen wäre. Hier bleibt es bei der Auszahlung; ein evtl. überschießender Betrag muss nicht zurückgezahlt werden. Das »Mehr« an staatlicher Familienleistung dient der Förderung der Familie (§ 31 Satz 2 EStG).

Berücksichtigt werden

• nicht nur das sächliche Existenzminimum gem. § 32 Abs. 6 Satz 1, 1. Tatbestand EStG (Kinderfreibetrag), sondern auch

• der Ausbildungs- und Erziehungsbedarf des Kindes (§ 32 Abs. 6 Satz 1, 2. Tatbestand EStG) und

• beides in entsprechender Größenordnung.

• nur im Kj. 2009 der einmalige Kinderbonus von 100 € (§ 66 Abs. 1 Satz 2 EStG; Schreiben des BZSt vom 11.3.2009, BStBl I 2009, 488; s.u.).

Die Rspr. (BFH Urteil vom 16.12.2002, BFH/NV 2003, 408) hat generell für die Günstiger-Rechnung das Monatsprinzip festgeschrieben. Damit wird bei der Frage, ob das einheitliche Kindergeld günstiger ist als der degressive Kinderfreibetrag, immer auf den Kalendermonat abgestellt.

Durch das StÄndG 2003 hat das steuerliche »Kinder-Recht« geringfügige Änderungen im Bereich der Günstigerprüfung beim Familienleistungsausgleich und bei der Anerkennung der Aufwendungen für Pflegekinder erfahren. Mit R 31 EStR ist die gesetzliche Regelung (§ 31 EStG) zum Familienleistungsausgleich aus Verwaltungssicht konkretisiert worden; Zuständigkeitsfragen wurden geklärt.

Durch das JStG 2007 wurde § 31 Satz 1 und 4 EStG dahingehend geändert, dass die Günstigerprüfung nach dem Jahresprinzip durchgeführt wird.

2. Das Kindergeld – Überblick zu §§ 62 ff. EStG

2.1. Berücksichtigte Kinder

Das BZSt hat mit Schreiben vom 23.2.2010 (BStBl I 2010, 182) das Kindergeldmerkblatt 2010 veröffentlicht.

Berücksichtigt werden gem. § 63 EStG » Kinder i.S.d. § 32 EStG, daneben Stief- und Enkelkinder, so sie vom Berechtigten im Haushalt aufgenommen sind; nach BFH-Beschluss vom 4.7.2001, BStBl II 2001, 675 werden Kinder im Grundwehrdienst – anders als Studenten bei bestehen bleibender Haushaltszugehörigkeit – nicht berücksichtigt.

2.1.1. Die Voraussetzungen des § 32 EStG

Kinder können im Steuerrecht nur berücksichtigt werden, wenn sie zum Stpfl. in einem Verhältnis i.S.v. § 32 Abs. 1 EStG stehen. Danach werden erfasst:

• leibliche Kinder (Nr. 1),

• Adoptivkinder (Nr. 1) und

• Pflegekinder (Nr. 2) i.V.m. R 32.2 EStR, wobei diese nicht zu Erwerbszwecken im Haushalt aufgenommen sein dürfen (» Pflegekind).

Umgekehrt werden Stiefkindschaftsverhältnisse seit 1986 steuerlich nicht mehr anerkannt. § 32 Abs. 2 EStG regelt Konkurrenzfragen bei mehrfachen Kindschaftsverhältnissen (z.B. geht die Adoption der leiblichen Abstammung voraus).

Wesentlich umfassender hat der Gesetzgeber die steuerliche Berücksichtigung der Kinder in Abhängigkeit von ihrem jeweiligen Lebensalter geregelt (§ 32 Abs. 3 bis 5 EStG). Bis zum vollendeten 18. Lebensjahr (Monatsrechnung gem. § 32 Abs. 3 EStG) werden Kinder grundsätzlich berücksichtigt.

2.1.2. Die erweiterte Berücksichtigung

Gem. § 32 Abs. 4 EStG werden Kinder auch über das 18. Lebensjahr hinaus berücksichtigt (erweiterte Berücksichtigung). Die nachfolgende Tabelle erlaubt eine schnelle erste Orientierung (Nähere Einzelheiten s. » Kinder):

Zu beachten ist R 32.3 EStR, wonach eine Berücksichtigung außerhalb des Zeitraumes der unbeschränkten Steuerpflicht der Eltern nicht möglich ist und – weiterhin – dass ein vermisstes Kind bis zur Vollendung des 18. Lebensjahres zu berücksichtigen ist. Des Weiteren kann auch für volljährige Pflegekinder nach den Umständen des Einzelfalles (z.B. Krankheit des Pflegekindes) Kindergeld gewährt werden (rkr. Urteil des FG Rheinland-Pfalz vom 20.3.2007, 2 K 1980/06, Pressemitteilung des FG Rheinland-Pfalz vom 22.6.2007, LEXinform 0173437).

In allen Fällen der erweiterten Berücksichtigung gem. § 32 Abs. 4 und 5 EStG werden Kinder jedoch dann nicht berücksichtigt, wenn die eigenen Bezüge und Einkünfte der Kinder den Jahresbetrag von 8 004 € übersteigen (» Einkünfte und Bezüge von Kindern). Bei Überschreiten dieses Betrages entfällt sowohl das Kindergeld als auch die Berücksichtigung i.R.d. Kinderfreibetrages.

Das BVerfG hat mit Beschluss vom 6.4.2009 die Verfassungsbeschwerde zum »Fallbeileffekt« beim Kindergeld nicht zur Entscheidung angenommen (2 BvR 1874/08). Damit hat das BVerfG keine Entscheidung zur Verfassungsmäßigkeit von § 32 Abs. 4 Satz 2 EStG getroffen (Pressemitteilung des BVerfG Nr. 46/2009 vom 29.4.2009, LEXinform 0434017).

Die Beträge werden jedoch ggf. (z.B. Begrenzung des Kindergeldantrages auf einen Monat) im Zweifel auf den »Fördermonat« umgerechnet. Für den Fall, dass die zeitlichen Voraussetzungen nicht für das ganze Jahr gegeben sind (sog. Kürzungsmonate), kommt es ebenfalls zu einer Monatsberechnung, d.h. es findet eine Zwölfteilung (§ 32 Abs. 4 Satz 7 EStG) statt. In den nicht berücksichtigungsfähigen Monaten bleiben folglich die Einkünfte und Bezüge der Kinder außer Betracht (§ 32 Abs. 4 Satz 8 EStG).

Der Jahresgrenzbetrag (ggf. der Monatsgrenzbetrag) ist in folgender Reihenfolge zu ermitteln:

• Ermittlung der Einkünfte und Bezüge des Kindes,

• Kürzung dieses Betrages um Aufwendungen für den ausbildungsbedingten Mehrbedarf (§ 32 Abs. 4 Satz 5 EStG),

• Kürzung dieses Betrages um nicht verfügbare Mittel wie den ArbN-Anteil zur gesetzlichen Sozialversicherung (Beschluss des BVerfG vom 11.1.2005, DStR 2005, 911; dazu auch BfF, Schreiben vom 17.6.2005, BStBl 2005 I, 800) ebenso wie Beiträge für eine freiwillige gesetzliche Kranken- und Pflegeversicherung (BFH Urteil vom 16.11.2006, III R 74/05), sowie Beiträge zur privaten Kranken- und Pflegeversicherung (BFH Urteil vom 14.12.2006, DStR 2007, 151).

Näheres s. » Einkünfte und Bezüge von Kindern.

Nachdem von dem Grenzbetrag gem. § 32 Abs. 4 Satz 2 EStG nicht der Ausbildungsmehrbedarf, sondern nur die Lebenskosten des Kindes betroffen sind, gibt es für die Gegenrechnung mit den eigenen Bezügen eine Rückausnahme für besondere Ausbildungskosten. Aufgrund mehrerer BFH-Entscheidungen vom 14.11.2000 sind diese als zusätzlicher Ausbildungsbedarf unabhängig von der Finanzierung durch eigene Bezüge/Einkünfte der Kinder abzuziehen. Als besondere Ausbildungskosten gelten:

• Wege zwischen Wohnung und Ausbildungsstätte (BFH Urteil vom 14.11.2000, BStBl II 2001, 489). Voraussetzung dafür ist, dass das Kind eigene Aufwendungen hat (BFH Urteil vom 12.11.2009, VI R 59/07, LEXinform 0179480). Abhol- und Bringfahrten durch die Eltern sind nicht zu berücksichtigen,

• Bücher, die bei der Ausbildung benötigt werden (BFH Urteil vom 14.11.2000, BStBl II 2001, 489),

• Arbeitsmittel und Studiengebühren (BFH Urteil vom 14.11.2000, BStBl II 2001, 491) und

• Kosten für ein Auslandsstudium (BFH Urteil vom 14.11.2000, BStBl II 2001, 495).

  Zur steuerrechtlichen Behandlung der Übernahme der Studiengebühren durch ArbG für ihre Mitarbeiter s. die Erläuterungen unter » Arbeitslohn.

Nicht hierzu gehören allerdings, d.h. anrechnungspflichtig sind:

• Aufwendungen für eine auswärtige Unterbringung (BFH Urteil vom 14.11.2000, BStBl II 2001, 489),

• Mehraufwendungen für Unterkunft und Verpflegung (BFH Urteil vom 14.11.2000, BStBl II 2001, 495),

• Versicherungsbeiträge des Kindes (H 32.10 EStH 2005) mit Ausnahme der Sozialversicherungsbeiträge.

Damit soll sichergestellt werden, dass die Kindervergünstigung nicht wegen solcher Mittel versagt wird, die für die Lebensführung nicht zur Verfügung stehen, da sie bereits für besondere Ausbildungszwecke verwendet wurden.

Zur Berücksichtigung der Mehraufwendungen wegen doppelter Haushaltsführung bzw. auswärtiger Tätigkeit s. die Erläuterungen unter » Einkünfte und Bezüge von Kindern.

Mit dem Steueränderungsgesetz 2007 (BGBl I 2006, 1652) wird eine Änderung des § 32 EStG herbeigeführt, wonach die Altersgrenze für die Gewährung von Kindergeld bzw. kindbedingte Freibeträge für Kinder ab dem Geburtsjahrgang 1983 auf vor Vollendung des 25. Lebensjahres abgesenkt wird. Für Kinder des Geburtsjahrganges 1982 wird die Altersgrenze auf vor Vollendung des 26. Lebensjahres abgesenkt. Diese Regelungen sind mit Wirkung ab dem 1.1.2007 in Kraft getreten (» Kinder).

2.2. Auslandskinder

Für Auslandskinder gilt: Es werden nur diejenigen berücksichtigt, die im Inland oder im EU/EWR-Raum einen Wohnsitz (gewöhnlichen Aufenthalt) haben bzw. es findet eine Berücksichtigung für Auslandskinder auf (wesentlich) niedrigerem Niveau aufgrund zwischenstaatlicher Abkommen statt (Schweiz, Türkei, Tunesien, Marokko, ehemaliges Jugoslawien (vgl. H 63 EStH und DA 63.6 DA-FamEStG, BStBl I 2009, 1030, 1087 sowie die Masseklageverfahren zu einzelnen Tatbestandsvoraussetzungen).

Zur Anwendbarkeit der zwischenstaatlichen Abkommen im Einzelfall (Jugoslawien) s. BFH-Beschluss vom 19.6.2002 (BFH/NV 2002, 1555, nur bei ArbN) und BFH-Beschluss vom 22.7.2002 (VIII B 57/02, nicht bei Arbeitslosen).

Dazu, dass im »Entführungsfall« (Väter nehmen die Kinder in ihre Heimatländer mit) kein Wohnsitz im Inland vorliegt, vgl. BFH-Urteil vom 19.3.2002, BFH/NV 2002, 1148 (Türkei) sowie BFH/NV 2002, 1146 (Pakistan).

Der Wohnsitz eines im Ausland geborenen Kindes kann nicht allein durch die Absicht der Eltern begründet werden, das Kind solle ab seiner Geburt in der gemeinsamen Wohnung im Inland leben. Über die Grundsätze des Familienwohnsitzes können Personen zwar über einen Familienangehörigen einen Wohnsitz beibehalten, nicht aber erstmals begründen (FG Nürnberg Urteil vom 15.10.2008, LEXinform 5007393, Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt, Az. BFH: III B 237/08). Die Mutter als ukrainische Staatsangehörige war seit Mai 2004 in Deutschland gemeldet und unterhielt dort eine Wohnung. Anfang August 2004 war sie in die Ukraine gereist, hatte dort im Dezember 2004 den in Deutschland lebenden Vater geheiratet und im Januar 2005 das gemeinsame Kind zur Welt gebracht. Der Vater ist im Januar 2005 wieder nach Deutschland zurückgekehrt, die Mutter jedoch mit dem Kind erst im Januar 2006. Erst ab diesem Zeitpunkt wurde Kindergeld gewährt.

Dass Eheschließung und Geburt in der Ukraine möglicherweise nicht beabsichtigt waren und die Rückkehr nach Deutschland erst im Januar 2006 auf Schwierigkeiten mit den Behörden in der Ukraine wegen der notwendigen Reisedokumente zurückzuführen war, sah das FG als unerheblich an. Zwar habe der Wohnsitz der Mutter im Inland weiterbestanden, jedoch hätten weder sie noch der Vater dem Kind dadurch einen inländischen Wohnsitz vermitteln können. Der Wohnsitzbegriff enthalte neben dem Willenselement auch das Innehaben einer Wohnung (s.a. Anmerkung vom 22.1.12009 unter LEXinform 0925079).

2.3. Kindergeldberechtigte

Die Anspruchsberechtigung regelt § 62 EStG. Anspruchsberechtigt ist danach, wer

• im Inland einen Wohnsitz (§ 8 AO) oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt (§ 9 AO) hat oder

• ohne Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Inland

  • nach § 1 Abs. 2 EStG unbeschränkt einkommensteuerpflichtig ist oder

  • nach § 1 Abs. 3 EStG als unbeschränkt einkommensteuerpflichtig behandelt wird.

Eine Kindergeldberechtigung nach § 62 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b EStG besteht erst von Beginn des Monats an, in welchem das FA dem Antrag auf Behandlung als nach § 1 Abs. 3 EStG unbeschränkt einkommensteuerpflichtig stattgibt (rechtskräftiges Urteil des FG München vom 20.5.2009, 10 K 1995/08, LEXinform 5008981).

Ausländer, mit Ausnahme von EU-/EWR-Bürgern bzw. Schweizern (DA 62.4.3 DA-FamEStG, BStBl I 2009, 1030), haben darüber hinaus nur Anspruch auf Kindergeld, wenn sie (§ 62 Abs. 2 EStG)

1. eine Niederlassungserlaubnis besitzen,

2. eine Aufenthaltserlaubnis besitzen, die zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt oder berechtigt hat, es sei denn, die Aufenthaltserlaubnis wurde

   • nach § 16 oder 17 des Aufenthaltgesetzes erteilt,

   • nach § 18 Abs. 2 des Aufenthaltgesetzes erteilt und die Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit darf nach der Beschäftigungsverordnung nur für einen bestimmten Höchstzeitraum erteilt werden,

   • nach § 23 Abs. 1 des Aufenthaltgesetzes wegen eines Krieges in seinem Heimatland oder nach den §§ 23a, 14, 25 Abs. 3 bis 5 des Aufenthaltgesetzes erteilt

   oder

3. eine in Nr. 2 Buchst. c genannte Aufenthaltserlaubnis besitzen und

   • sich seit mindestens drei Jahren rechtmäßig, gestattet oder geduldet im Bundesgebiet aufhalten und

   • im Bundesgebiet berechtigt erwerbstätig sind, laufende Geldleistungen dem SGB III beziehen oder Elternzeit in Anspruch nehmen.

Die oben unter 1 bis 3 genannten Voraussetzungen beruhen auf der Änderung durch das Gesetz zur Anspruchsberechtigung von Ausländern wegen Kindergeld, Erziehungsgeld und Unterhaltsvorschuss vom 13.12.2006 (BGBl I 2006, 2915).

Zum Kindergeldanspruch einer nicht erwerbstätigen, nach § 23a AufenthaltsG geduldeten Ausländerin hat das FG Münster mit Urteil vom 20.5.2009 (10 K 4209/06, EFG 2009, 1404, LEXinform 5008456, Revision eingelegt, Az. BFH: III R 43/09, LEXinform 0179839) entschieden, dass die Gewährung von Kindergeld gem. § 62 Abs. 2 Nr. 3 i.V.m. § 62 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. c EStG voraussetzt, dass der Ausländer sich mindestens drei Jahre rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält und darüber hinaus berechtigt erwerbstätig ist, laufende Geldleistungen nach dem SGB III bezieht oder Elternzeit nach §§ 15 ff. Bundeselterngeld- und ElternzeitG in Anspruch nimmt. Art. 3 Abs. 1 GG gebietet es nicht, Kindergeld zu gewähren, wenn nur von einem Daueraufenthalt auszugehen ist. Vielmehr ist es verfassungsgemäß, dass der Einkommensteuer-Gesetzgeber darüber hinaus verlangt, dass eine Integration in den Arbeitsmarkt vorliegt.

Zum Anspruch eines Ausländers auf Kindergeld nach § 62 Abs. 2 EStG hat das FG Düsseldorf mit rechtskräftigem Urteil vom 30.9.2009 (15 K 3701/07, EFG 2009, 2044, LEXinform 5009185) entschieden, dass § 62 Abs. 2 Nr. 2 EStG die Gewährung des Kindergeldes an nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländer davon abhängig macht, dass der Betroffene die Aufenthaltserlaubnis tatsächlich besitzt. Der bloße Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis begründet noch keinen Kindergeldanspruch. Dies ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.

Das FG München hat mit Urteil vom 9.12.2008 (12 K 2255/07, LEXinform 5008431) zur Gewährung von Kindergeld für geduldete Ausländer entschieden, dass ein Ausländer, der berechtigt erwerbstätig ist und über eine Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen verfügt, keinen Anspruch auf Kindergeld hat, solange er sich nicht seit wenigstens drei Jahren ununterbrochen rechtmäßig, gestattet oder geduldet im Bundesgebiet aufgehalten hat. Aus dem Erfordernis eines ununterbrochenen Inlandsaufenthalts folgt, dass bei der Berechnung der Dreijahresfrist des § 62 Abs. 2 Nr. 3 Buchst. a EStG Zeiträume außer Betracht zu bleiben haben, während derer sich der Ausländer im Inland aufhielt, bevor er sich vorübergehend – im Streitfall für einen Zeitraum von 16 Monaten – wieder im Ausland aufgehalten hat.

Das BVerfG hat mit den Beschlüssen vom 6.7.2004 – 1 BvL 4/97 und 1 BvR 2515/95 – (BVerfGE 111, 160; LEXinform 0175275) die für ausländische Staatsangehörige geltenden besonderen Anspruchsvoraussetzungen des § 1 Abs. 3 BKGG in der Fassung des Ersten Gesetzes zur Umsetzung des Spar-, Konsolidierungs- und Wachstumsprogramms (1. SKWPG) vom 21.12.1993 (BGBl I 1993, 2353) bzw. des § 1 Abs. 1a Satz 1 des Gesetzes zur Umsetzung des Föderalen Konsolidierungsprogramms (FKPG) vom 23.6.1993 (BGBl I 1993, 944) für nicht mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar erklärt und dem Gesetzgeber anheim gestellt, sie durch Neuregelungen zu ersetzen. Die Rechtsgedanken aus den genannten Beschlüssen des BVerfG treffen auch auf spätere Fassungen des Bundeskindergeldgesetzes, des Bundeserziehungsgeldgesetzes sowie die besonderen Anspruchsvoraussetzungen für ausländische Staatsangehörige für das Kindergeld nach dem X. Abschnitt des EStG und Unterhaltsleistungen nach dem Unterhaltsvorschussgesetz zu.

Mit dem Gesetz zur Anspruchsberechtigung von Ausländern wegen Kindergeld, Erziehungsgeld und Unterhaltsvorschuss vom 13.12.2006 (a.a.O.) werden die Anspruchsvoraussetzungen unter Beachtung der differenzierten Vorgaben des BVerfG neu geregelt, wobei der vom Gericht nicht beanstandete Grundsatz beibehalten wird, dass ausländische Staatsangehörige nur dann Kindergeld bzw. Unterhaltsvorschuss oder Erziehungsgeld erhalten, wenn sie sich voraussichtlich dauerhaft in Deutschland aufhalten.

Einer Ausländerin, die nur aufgrund einer Aufenthaltsbefugnis in der Bundesrepublik Deutschland lebt, steht nach § 62 Abs. 2 EStG kein Anspruch auf Kindergeld zu. Nach dem BFH-Beschluss vom 13.9.2000 (VI B 134/00, BStBl II 2001, 108) hat die Klage eines Ausländers, der nur eine Aufenthaltsbefugnis besitzt, auf Zahlung von Kindergeld bei summarischer Beurteilung hinreichende Aussicht auf Erfolg. Der grundsätzliche Ausschluss des Kindergeldanspruchs aufenthaltsrechtlich nur geduldeter Ausländer gilt nicht für nach der Genfer Konvention anerkannte Flüchtlinge und sonstige politische Verfolgte i.S.d. § 3 AsylVfG i.V.m. § 51 Abs. 1 AuslG (BFH-Beschluss vom 14.8.1997, VI B 43/97, n.V., DStZ 1998, 171).

Mit Urteil vom 1.12.2008 (5 K 3420/06 Kg, EFG 2009, 763, LEXinform 5007720, Rev. eingelegt, Az. BFH: III R 4/09) hat das FG Münster wie folgt entschieden: Ein nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer hat nur für den Zeitraum Anspruch auf Kindergeld, für den er eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG besitzt. Während der Dauer eines solchen Aufenthaltstitels setzt der Kindergeldanspruch u.a. eine rechtmäßige Erwerbstätigkeit voraus. Die Neufassung von § 62 Abs. 2 EStG sowie die zugehörige Anwendungsregelung in § 52 Abs. 61a Satz 2 EStG sind verfassungsgemäß.

Das Hessische FG hat mit rechtskräftigem Urteil vom 28.4.2009 (13 K 2726/05, LEXinform 5008840) entschieden, dass dann, wenn ein Aufenthaltstitel mit einer Nebenbestimmung versehen ist, die eine gültige Arbeitserlaubnis erfordert, die Voraussetzungen für den Kindergeldbezug nur vorliegen, wenn die Nebenbestimmung in Form der erforderlichen Genehmigung bzw. Zustimmung zur Arbeitsaufnahme erteilt wurde.

Das Sächsische FG hat mit Urteil vom 8.6.2009 (5 K 1541/07, LEXinform 5008951, Revision eingelegt, Az. BFH: III R 47/09, LEXinform 0179842) entschieden, dass nach der BFH-Rechtsprechung ein Ausländer erst dann eine Aufenthaltserlaubnis i.S.v. § 62 Abs. 2 Nr. 2 EStG besitzt, wenn er eine Aufenthaltsgenehmigung der gesetzlich vorgeschriebenen Art tatsächlich in Händen hält, ihm also das Aufenthaltsrecht in der Bundesrepublik durch entsprechenden Verwaltungsakt mit Wirkung für die Bezugszeit des Kindergeldes zugebilligt worden ist. Das ist nicht der Fall, wenn eine Ausländerin zwar im Besitz einer befristeten Aufenthaltserlaubnis nach § 34 Abs. 3 des Aufenthaltsgesetzes (AufenthG) und danach grundsätzlich mit Erlaubnis der Ausländerbehörde zur Aufnahme einer Beschäftigung berechtigt ist, die Erlaubnis zur Beschäftigungsaufnahme bislang aber weder beantragt noch erteilt worden ist. Da der Gesetzgeber nach der Dauer des Aufenthalts und der Integration in den Arbeitsmarkt differenziert hat und im Übrigen davon ausgehen durfte, dass das Existenzminimum des Kindes eines nicht kindergeldberechtigten Ausländers durch Sozialhilfe oder Leistungen nach dem Asylbewerberleistungsgesetz in ausreichendem Maße gewährleistet ist, bestehen keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die Neufassung des § 62 Abs. 2 EStG durch das Gesetz zur Anspruchsberechtigung von Ausländern wegen Kindergeld, Erziehungsgeld und Unterhaltsvorschuss vom 13.12.2006 (BGBl I 2006, 2915).

Mit Urteil vom 31.7.2008 (14 K 2206/06 Kg, EFG 2009, 139, LEXinform 5007274, Rev. eingelegt, Az. BFH: III R 75/00) hat das FG Düsseldorf Folgendes entschieden: Die Klägerin konnte als nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländerin nach der vom FG in Anlehnung an die Rechtsprechung des BFH vertretenen Rechtsauffassung kein Kindergeld nach § 62 Abs. 2 EStG beanspruchen, weil ihr Aufenthaltsrecht lediglich auf Duldungen beruhte. Da die Klägerin nicht erwerbstätig war bzw. keine Lohnersatzleistungen bezogen hat, erfüllt sie auch nicht die Voraussetzungen für einen Kindergeldanspruch nach dem Deutsch-Türkischen Abkommen über Soziale Sicherheit vom 30.4.1964 (BGBl II 1965, 1169) i.d.F. des Zusatzabkommens vom 02.11.1984 (BGBl II 1986, 1040) oder nach Art. 3 Abs. 1 des Beschlusses Nr. 3/80 des Assoziationsrates EWG-Türkei vom 19.9.1980 (ARB 3/80; Amtsblatt EG Nr. C 110 S. 60).

Nach der Entscheidung des FG Düsseldorf haben allerdings türkische Staatsangehörige auf Grund der Gleichstellung mit Inländern nach dem Vorläufigen Europäischen Abkommen über Soziale Sicherheit vom 11.12.1953 (BGBl II 1956, 507) einen Kindergeldanspruch nach § 62 Abs. 1 Nr. 1 EStG, wenn sie seit wenigstens sechs Monaten im Inland wohnen. Der Anspruch setzt keinen spezifischen Aufenthaltstitel oder Erwerbsstatus voraus und greift auch bei der Unterbringung in einem Übergangsheim durch. Unter dem Az. III R 75/08 (LEXinform 0179365) ist gegen die Entscheidung des FG Düsseldorf ein Revisionsverfahren anhängig.

Zur Anwendung des Deutsch-Türkischen Abkommens über Soziale Sicherheit vom 30.4.1964 sowie zum Flüchtlingsabkommen vom 28.7.1951 hat das FG Münster mit rechtskräftigem Urteil vom 1.12.2008 (5 K 4329/03 Kg, EFG 2009, 495, LEXinform 5007721) Folgendes entschieden: Die Anerkennung als Asylberechtigter gewährt ausländerrechtlich nicht rückwirkend einen qualifizierten Titel gem. § 62 Abs. 2 EStG. Die Neufassung von § 62 Abs. 2 EStG sowie die zugehörige Anwendungsregelung in § 52 Abs. 61a Satz 2 EStG sind verfassungsgemäß. Ein Kindergeldanspruch gem. Art. 33 des Abkommens zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Republik Türkei über soziale Sicherheit vom 30.4.1964 (BGBl II 1965, 1170) in Gestalt des Zusatzabkommens vom 2.11.1984 (BGBl II 1986, 1040) setzt u.a. eine Erwerbstätigkeit des Kindergeldberechtigten und einen gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes im anderen Vertragsstaat voraus. Ein Kindergeldanspruch gem. Art. 24 Abs. 1 Buchst. b der Genfer Konvention (Flüchtlingsabkommen vom 28.7.1951, BGBl II 1953, 559) besteht nur unter dem Vorbehalt der gesetzlichen Bestimmungen des § 62 Abs. 2 EStG. Art. 29 der Genfer Konvention (Flüchtlingsabkommen vom 28.7.1951, BGBl. II 1953, 559) i.V.m. § 62 Abs. 1 EStG gewährt keinen Kindergeldanspruch. Ein Kindergeldanspruch gem. Art. 2 des Vorläufigen Europäischen Abkommens über Soziale Sicherheit unter Ausschluss der Systeme für den Fall des Alters, der Invalidität und zugunsten der Hinterbliebenen (BGBl II 1956, 507) i.V.m. Art. 2 des Zusatzprotokolls (BGBl II 1956, 528) besteht nur bei einem inländischen Wohnsitz i.S.v. § 8 AO, der in einem Übergangsheim für Asylbewerber nicht begründet werden kann.

2.4. Modalitäten und Höhe des Kindergeldes

2.4.1. Kindergeldantrag

Nach § 67 Abs. 1 EStG ist das Kindergeld bei der örtlich zuständigen Familienkasse des Arbeitsamtes schriftlich zu beantragen. Für die Festsetzung und Zahlung des Kindergeldes an Angehörige des öffentlichen Dienstes sind die Körperschaften des öffentlichen Rechts insoweit Familienkassen. Das Kindergeld wird von der Familienkasse durch Bescheid festgesetzt und von der Familienkasse ausgezahlt.

Wie die Bundesagentur für Arbeit auf ihrer Internet-Seite am 15.9.2009 mitteilt, ist ein neuer Online-Formulardienst der Familienkasse eingerichtet. Die Familienkasse der Bundesagentur für Arbeit erweitert ihr Angebot mit dem neuen Online-Formulardienst »Kindergeld-Online«. Anträge auf Kindergeld sowie Veränderungsmitteilungen können damit einfach erstellt werden. Fragendialoge führen den Nutzer komfortabel durch den neuen Dienst, während die Formulare bequem im Hintergrund erstellt werden. Nach Abschluss lassen sich diese Informationen vorab an die Familienkasse verschlüsselt übertragen. Die ausgefüllten Formulare können dann in gewohnter Weise gedruckt und am heimischen PC gespeichert werden.

Die im Internet ausgefüllten und bereits übermittelten Anträge müssen nochmals ausgedruckt, unterschrieben und an die Familienkassen übersandt werden. Um die Nutzung des neuen Angebotes der breiten Öffentlichkeit zur Verfügung zu stellen, wurde zunächst auf die qualifizierte digitale Signatur verzichtet. Ende nächsten Jahres wird das Angebot um diese Möglichkeit erweitert. Dann ist die Antragstellung auch papierlos möglich.

2.4.2. Doppelter Bezug von Kindergeld

Mit Urteil vom 21.1.2010 (4 K 1507/09, LEXinform 5009611) hat das FG Rheinland-Pfalz zu der Frage Stellung genommen, ob der doppelte Bezug von Kindergeld für ein und dasselbe Kind als Steuerhinterziehung bewertet und daher der überzahlte Betrag im Rahmen einer auf 10 Jahre verlängerten Verjährungsfrist zurückgefordert werden kann.

Im Streitfall war der Kläger (als beurlaubter Beamter) bei der DB-AG beschäftigt. (Hinweis: Nach der Privatisierung der DB wurden die bisherigen Beamten statusmäßig in das Bundeseisenbahnvermögen (BV) versetzt, arbeiten aber bei dem jetzigen privaten Arbeitgeber DB-AG weiter). Nach der Geburt seiner 1997 geborenen Tochter beantragte er für das Kind im Januar 1998 bei der Familienkasse Kindergeld. Ebenfalls im Januar 1998 reichte er beim BV – u.a. zuständig für beurlaubte Beamte – einen Antrag auf Zahlung von Kindergeld ein. In der Folgezeit gingen ab Januar 1999 auf seinem Bankkonto neben den Gehaltszahlungen der DB-AG betragsidentische Zahlungen für Kindergeld sowohl von der Familienkasse als auch vom BV ein, wobei die Zahlung der Familienkasse ausdrücklich als Zahlung von Kindergeld bezeichnet war. Im Rahmen eines Datenabgleichs von Kindergeldbeziehern bei den Familienkassen und beim BV im Jahr 2008 fiel die Doppelzahlung des Kindergelds an den Kläger auf. Mit Bescheid vom Oktober 2008 hob die Familienkasse ihre Kindergeldfestsetzung ab Januar 1999 auf und forderte das für den Zeitraum Januar 1999 bis August 2008 von ihr gezahlte Kindergeld i.H.v. rd. 17 000 € zurück.

Der Kläger war dagegen der Ansicht, dass der Aufhebung der Kindergeldfestsetzung für die Zeiträume vor 2004 der Eintritt der Festsetzungsverjährung entgegenstehe. Er sei allerdings dahingehend vergleichsbereit, dass er ohne Anerkennung einer Rechtspflicht das überzahlte Kindergeld für den nicht verjährten Zeitraum zurückzahle. Eine Steuerhinterziehung habe er nicht begangen, so dass nicht von einer zehnjährigen Verjährungsfrist auszugehen sei. Es hätte eine Abstimmung zwischen der Familienkasse und dem ArbG stattfinden müssen. Der Familienkasse sei ein Organisationsverschulden vorzuwerfen. Er – der Kläger – habe sich korrekt verhalten. Es habe ihm auch nicht zwangsläufig auffallen müssen, dass Doppelzahlungen erfolgt seien.

Die Klage hatte jedoch keinen Erfolg. Das FG Rheinland-Pfalz führte u.a. aus, eine Mehrfachgewährung von Kindergeld für ein und dasselbe Kind komme nicht in Betracht. Die Familienkasse habe die Aufhebung zu Recht darauf gestützt, dass ihr – der Familienkasse – die Zahlungen des BV nicht bekannt gewesen seien. Wegen Vorliegens einer Steuerhinterziehung sei von einer zehnjährigen Verjährungsfrist auszugehen. Der Kläger habe gegenüber der Familienkasse irreführende Angaben gemacht. Die Behauptung, dass er über einen Zeitraum von nahezu zehn Jahren nicht bemerkt habe, dass er doppelt Kindergeld bezogen habe, nahm der Senat dem Kläger nicht ab. Die Zahlungen der Familienkasse seien auf den Kontoauszügen ausdrücklich mit der Bezeichnung Kindergeld versehen worden. Auch wenn auf den Kontoauszügen die betragsidentischen Zahlungen des BV nicht ausdrücklich als Kindergeld bezeichnet worden seien, habe sich für den Kläger die Zweckbestimmung dieser Zahlungen aber eindeutig aus den vom BV monatlich erstellten Mitteilungen ergeben. Das Gericht ging davon aus, dass es dem Kläger bekannt gewesen sei, dass er nur an einer Stelle, dem BV, Kindergeld hätte beantragen können, das ergebe sich auch daraus, dass er schriftlich in beiden Kindergeldanträgen bestätigt habe, jeweils ein Merkblatt über Kindergeld erhalten und zur Kenntnis genommen zu haben. Seiner Verpflichtung zur Korrektur des Sachverhalts sei er nicht nachgekommen (s.a. Pressemitteilung des FG Rheinland-Pfalz vom 10.2.2010, LEXinform 0434943).

2.4.3. Höhe des Kindergeldes bis 2008

Kindergeld ist bei der örtlich zuständigen Familienkasse gem. §§ 67, 70 EStG zu beantragen (Ausnahme: bei einem öffentlich-rechtlichen Anstellungs- oder Dienstverhältnis inkl. Postbeschäftigten zahlt die Anstellungskörperschaft das Kindergeld gem. § 72 EStG); dort wird die monatliche Auszahlung verfügt.

Das Kindergeld beträgt (ab 2002)

• für das erste, zweite und dritte Kind: je 154 €/Monat,

• für jedes weitere Kind: 179 €/Monat.

2.4.4. Kindergeld ab 2009

2.4.4.1. Monatliches Kindergeld

Ab 2009 wird das Kindergeld durch das FamLeistG vom 22.12.2008 (BGBl I 2008, 2955) erhöht und beträgt:

• für das erste und zweite Kind jeweils 164 €/Monat,

• für das dritte Kind 170 €/Monat und

• für das vierte und jedes weitere Kind 195 €/Monat.

Wegen der Anhebung der Kindergeldbeträge ab 2009 kann von der Erteilung eines schriftlichen Änderungsbescheides abgesehen werden (§ 70 Abs. 2 EStG).

2.4.4.2. Einmaliger Kinderbonus

Für jedes Kind, für das im Kj. 2009 mindestens für einen Kalendermonat ein Anspruch auf Kindergeld besteht, wird für das Kj. 2009 ein Einmalbetrag i.H.v. 100 € gezahlt (Kinderbonus § 66 Abs. 1 Satz 2 EStG; Gesetz zur Sicherung von Beschäftigung und Stabilität in Deutschland – Konjunkturpaket II – vom 2.3.2009, BGBl I 2009, 416). Die Festsetzung und Zahlung des Einmalbetrages erfolgt im Rahmen des steuerlichen Familienleistungsausgleichs (§ 31 EStG; » Familienleistungsausgleich). Dies bedeutet, dass der Einmalbetrag in die im Rahmen der Einkommensteuerveranlagung durchzuführende Vergleichsberechnung, ob bei den Eltern die steuerliche Freistellung eines Einkommensbetrags in Höhe des Existenzminimums eines Kindes einschließlich der Bedarfe für Betreuung und Erziehung durch den Anspruch auf Kindergeld bewirkt wird oder hierfür die Freibeträge für Kinder zu berücksichtigen sind, einbezogen wird. Für den Einmalbetrag gelten alle Vorschriften, die auch für das – monatlich gezahlte – steuerliche Kindergeld maßgebend sind. Der Kinderbonus hat die Wirkung einer einmaligen Erhöhung des nach § 66 Abs. 1 Satz 1 EStG bestehenden Kindergeldanspruchs für einen Kalendermonat.

Die Festsetzung und Zahlung des Einmalbetrages setzt voraus, dass im Kj. 2009 für mindestens einen Kalendermonat des Kj. 2009 ein Anspruch auf Kindergeld nach §§ 62 ff. EStG besteht. Der Anspruch auf den Einmalbetrag besteht auch dann, wenn ein Anspruch auf Kindergeld für einen Kalendermonat im Kj. 2009 bestand, aber zum Zeitpunkt der Verkündung des Gesetzes oder im Zeitpunkt der Auszahlung wegen Wegfalls der Anspruchsvoraussetzungen kein Kindergeldanspruch mehr gegeben ist. Tritt der Anspruch auf Kindergeld erst zu einem späteren Zeitpunkt im Kj. 2009 ein (z.B. Geburt eines Kindes im November 2009), ist ebenfalls ein Anspruch auf den Einmalbetrag gegeben.

Der Einmalbetrag wird je Kind nur einmal festgesetzt und gezahlt. Sind bzw. waren für ein Kind mehrere Anspruchsberechtigte im Kj. 2009 kindergeldberechtigt, so wird der Einmalbetrag gegenüber dem Anspruchsberechtigten festgesetzt und ausgezahlt, der vor der Auszahlung zuletzt kindergeldberechtigt war. Der andere Anspruchsberechtigte hat insoweit unter bestimmten Voraussetzungen einen zivilrechtlichen Ausgleichsanspruch.

Der Einmalbetrag bedarf einer Festsetzung (§ 70 Abs. 1 EStG). Liegt bereits für den Kalendermonat, dem der Einmalbetrag zuzuordnen ist, eine positive Kindergeldfestsetzung vor, ist diese Festsetzung nach § 70 Abs. 2 Satz 1 EStG zu ändern. Von der Erteilung eines schriftlichen Änderungsbescheides kann abgesehen werden (§ 70 Abs. 2 Satz 2 EStG). Die Bekanntgabe der geänderten Festsetzung erfolgt konkludent durch die Auszahlung des Einmalbetrages.

In allen anderen Fällen (z.B. Neufestsetzung) ist die Erteilung eines schriftlichen Bescheides erforderlich. In den Bescheiden ist der Einmalbetrag gesondert auszuweisen.

Ist eine positive Kindergeldfestsetzung aufzuheben, ist zu prüfen, ob für den Kindergeldberechtigten für mindestens einen Kalendermonat im Kj. 2009 der Anspruch auf Kindergeld bestehen bleibt. Ist dies nicht der Fall, muss die Aufhebung auch den Einmalbetrag umfassen.

Der Einmalbetrag soll durch eine einmalige Erhöhung des Auszahlungsbetrages gezahlt werden. Im Rahmen der Überweisung ist hinsichtlich des Einmalbetrages unter Verwendungszweck zusätzlich der Hinweis »Kinderbonus« aufzunehmen.

In Fällen der Abzweigung (§ 74 Abs. 1 EStG) ist wie folgt zu verfahren: Wird das Kindergeld an das Kind abgezweigt, erhält das Kind auch den Einmalbetrag. Gleiches gilt, wenn das Kindergeld an eine dritte Person abgezweigt wird. Wird das Kindergeld hingegen an einen Sozialleistungsträger abgezweigt, ist der Einmalbetrag aufgrund des Gesetzes zur Nichtanrechnung des Kinderbonus (Art. 5 des Gesetzes zur Sicherung von Beschäftigung und Stabilität in Deutschland vom 2.3.2009, BGBl I 2009, 416) nicht an den Sozialleistungsträger, sondern unmittelbar an den Kindergeldberechtigten zu zahlen (Schreiben des BZSt vom 11.3.2009, BStBl I 2009, 488).

2.4.5. Kindergeld ab 2010

Durch das Wachstumsbeschleunigungsgesetz vom 22.12.2009 (BGBl I 2009, 3950) wird das Kindergeld ab 1.1.2010 erhöht und beträgt

• für das erste und zweite Kind jeweils 184 €/Monat,

• für das dritte Kind 190 €/Monat und

• für das vierte und jedes weitere Kind 215 €/Monat.

2.4.6. Konkurrenzfälle

In Konkurrenzfällen (mehrere Berechtigte) gilt bei getrennt lebenden Eltern der Elternteil als berechtigt, in dessen Haushalt das Kind lebt (§ 64 Abs. 2 Satz 1 EStG). Speziell zu dieser Regelung wie allgemein zur Konkurrenzproblematik sind Masseklageverfahren zu verzeichnen. Die wichtigsten höchstrichterlichen Entscheidungen hierzu lassen abweichende zivilrechtliche Vereinbarungen ins Leere laufen (BFH Urteil vom 14.5.2002, BFH/NV 2002, 1425, nimmt Stellung zur (fehlenden) Bindungswirkung im häufigen Prozesskostenhilfeverfahren (s. auch BFH-Beschluss vom 11.12.2001, BFH/NV 2002, 484); oder man setzt sich mit der Frage des Wechsels der Haushaltszugehörigkeit auseinander (BFH Urteil vom 20.6.2002, BStBl II 2001, 1487). Allein im Jahre 2003 ergingen 13 BFH-Entscheidungen zu § 64 EStG (z.B. zur Unterbringung im Haushalt eines Elternteils – BFH Urteil vom 26.8.2003, BFH/NV 2004, 324; Kindergeld bei mehreren Berechtigten – BFH Urteil vom 16.12.2003, VIII R 67/00, BFH/NV 2004, 934; zu zivilrechtlichen Vereinbarungen – BFH Urteil vom 1.7.2003, BFH/NV 2004, 25.

Mit Beschluss vom 14.12.2004 (VIII R 106/03, BStBl II 2008, 762) hat der BFH zu den Konkurrenzfällen wie folgt entschieden: Es verstößt nicht gegen das GG oder sonstiges Recht,

• dass das Kindergeld gem. § 64 Abs. 1 EStG an nur einen Berechtigten zu zahlen ist und

• dass es gem. § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG an denjenigen Berechtigten zu zahlen ist, der das Kind in seinen Haushalt aufgenommen hat (Obhutsprinzip).

Der Begriff der Haushaltsaufnahme i.S.d. § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG ist unter Berücksichtigung seines Zwecks dahin auszulegen, dass ein Kind, welches sich in den Haushalten beider Elternteile in einer Besuchscharakter überschreitenden Weise aufhält, demjenigen Elternteil zuzuordnen ist, in dessen Haushalt es sich überwiegend aufhält und seinen Lebensmittelpunkt hat.

Ein Kind getrennt lebender Eltern ist in den Haushalt beider Elternteile aufgenommen, wenn es sich bei beiden in annähernd gleichem zeitlichem Umfang aufhält. In diesem Fall ist das Kindergeld demjenigen zu zahlen, den die Eltern untereinander bestimmt haben. Auch eine vor der Trennung getroffene Bestimmung des Berechtigten bleibt wirksam, bis sie von einem Berechtigten widerrufen wird (BFH Urteil vom 23.3.2005, III R 91/03; BStBl II 2008, 752).

Ist ein Kind getrennt lebender Eltern auf eigenen Entschluss von dem Haushalt eines Elternteils in den Haushalt des anderen Elternteils umgezogen, kann in der Regel davon ausgegangen werden, dass der andere Elternteil – auch wenn er nicht sorgeberechtigt ist – das Kind i.S.d. § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG in seinen Haushalt aufgenommen und damit Anspruch auf Auszahlung des Kindergeldes hat, wenn das Kind seit mehr als drei Monaten dort lebt und eine Rückkehr in den Haushalt des sorgeberechtigten Elternteils nicht von vornherein feststeht (BFH Urteil vom 25.6.2009, III R 2/07, BStBl II 2009, 968).

2.4.7. Zahlung des Kindergeldes in Sonderfällen

Grundsätzlich wird das Kindergeld an einen Elternteil gezahlt (§ 64 Abs. 1 EStG). In Sonderfällen kann das Kindergeld an das Kind ausgezahlt werden, wenn der Kindergeldberechtigte ihm gegenüber seiner gesetzlichen Unterhaltspflicht nicht nachkommt (§ 74 Abs. 1 Satz 1 EStG). Eine Unterhaltspflicht setzt einen ungedeckten Unterhaltsbedarf des Kindes (§ 1602 BGB) und die Leistungsfähigkeit des Berechtigten (§ 1603 BGB) voraus. Eine einmalige oder nur unwesentliche Verletzung der Unterhaltspflicht rechtfertigt keine Abzweigung von Kindergeld; es muss sich vielmehr um eine andauernde Pflichtverletzung handeln, ohne dass der strafrechtliche Tatbestand der Unterhaltspflichtverletzung (§ 170 StGB) erfüllt zu sein braucht. Kindergeld kann auch abgezweigt werden, wenn der Berechtigte mangels Leistungsfähigkeit gegenüber dem Kind nicht unterhaltsverpflichtet ist (§ 1603 BGB) oder wenn er mit einem Betrag, der geringer als das auf das Kind entfallende Kindergeld ist, seine Unterhaltspflicht erfüllt. Darüber hinaus kann Kindergeld in analoger Anwendung von § 74 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Satz 3 EStG abgezweigt werden, wenn der Berechtigte dem Kind keinen Unterhalt leistet, seine Unterhaltsverpflichtung aber nicht verletzt, weil er sie durch Gewährung einer angemessenen Ausbildung bereits erfüllt hat und deshalb nicht mehr verpflichtet ist, dem Kind Unterhalt wegen einer Zweitausbildung zu leisten (vgl. BFH Urteil vom 16.4.2002, VIII R 50/01, BStBl II 2002, 575). Ist ein Berechtigter bereits nach § 1601 BGB nicht zum Unterhalt verpflichtet – wie gegenüber Kindern des Ehegatten (Stiefkinder) oder Pflegekindern –, kann keine Abzweigung erfolgen (DA 74.1.1 DA-FamEStG, BStBl I 2009, 1030, 1120).

Als Auszahlungsempfänger kommt neben einem Kind auch eine Person oder Stelle in Betracht, die neben dem Berechtigten oder an dessen Stelle dem Kinde Unterhalt gewährt (§ 74 Abs. 1 Satz 4 EStG); auf eine gesetzliche Verpflichtung des Dritten zum Unterhalt kommt es nicht an. Eine Auszahlung an das Kind selbst ist nur möglich, wenn es volljährig ist und für sich selbst sorgt (DA 74.1.2 Abs. 1 DA-FamEStG, BStBl I 2009, 1030, 1121).

Nach dem BFH-Urteil vom 17.12.2008 (III R 6/07, BFH/NV 2009, 1001, LEXinform 0588151) setzt eine Abzweigung voraus, dass der Kindergeldberechtigte zivilrechtlich zum Unterhalt verpflichtet ist, aber

• keinen Unterhalt leisten will,

• keinen Unterhalt leisten kann oder

• als Unterhalt nur einen geringeren Betrag als das Kindergeld zu leisten braucht.

Nach dem o.a. BFH-Urteil vom 17.12.2008 sind die Voraussetzungen des § 74 Abs. 1 Satz 4 EStG für eine Abzweigung des Kindergeldes an den Sozialleistungsträger dem Grunde nach auch dann erfüllt, wenn der Kindergeldberechtigte nicht zum Unterhalt seines volljährigen, behinderten Kindes verpflichtet ist, weil es Grundsicherungsleistungen nach § 41 ff. SGB XII erhält.

Der BFH bestätigte mit Urteil vom 9.2.2009 (III R 37/07, BFH/NV 2009, 1015, LEXinform 0588347) die bisherige Rechtsprechung. Entstehen dem Kindergeldberechtigten für sein behindertes volljähriges Kind, das überwiegend auf Kosten des Sozialleistungsträgers vollstationär in einer Pflegeeinrichtung untergebracht ist, Aufwendungen mindestens i.H.d. Kindergeldes, ist das Ermessen der Familienkasse, ob und in welcher Höhe das Kindergeld an den Sozialleistungsträger abzuzweigen ist, eingeschränkt; ermessensgerecht ist allein die Auszahlung des vollen Kindergeldes an den Kindergeldberechtigten (Fortführung des BFH-Urteils vom 23.2.2006, III R 65/04, BStBl II 2008, 753). Bei der Prüfung, ob Aufwendungen i.H.d. Kindergeldes entstanden sind, dürfen keine fiktiven Kosten für die Betreuung des Kindes, sondern nur tatsächlich entstandene Aufwendungen für das Kind berücksichtigt werden.

In dem vom BFH mit Urteil vom 9.2.2009 (III R 37/07, BFH/NV 2009, 1015, LEXinform 0588347) entschiedenen Fall gewährte der Sozialleistungsträger für die Unterbringung des Kindes in der Pflegeeinrichtung Eingliederungshilfe. Die kindergeldberechtigte Mutter wurde nur zu einem monatlichen Kostenbeitrag von 46 € herangezogen. Außerdem entstanden ihr Aufwendungen für ein Zimmer, das sie in ihrem Haus für Besuche ihrer Tochter vorhielt, ferner Übernachtungskosten, wenn sie das Kind in der Pflegeeinrichtung besuchte, sowie Kosten für gelegentliche Geschenkpakete und sonstige Zuwendungen.

Kommt der Sozialleistungsträger überwiegend für die Kosten der Unterbringung des Kindes in der Pflegeeinrichtung auf, kann die Familienkasse das Kindergeld ganz oder teilweise an ihn abzweigen. Die Entscheidung darüber steht in ihrem Ermessen (»kann«). Im Streitfall lehnte die Familienkasse den Antrag des Sozialleistungsträgers auf Abzweigung des Kindergeldes ab. Der Sozialleistungsträger war dagegen der Auffassung, ermessensgerecht sei allein die Entscheidung, das Kindergeld (abzüglich des Kostenbeitrags der Mutter) an ihn abzuzweigen, da er mehr als die Hälfte der Kosten für die Pflegeeinrichtung trage. Die freiwilligen zusätzlichen Betreuungsaufwendungen der Mutter, die nicht der Erfüllung der gesetzlichen Unterhaltspflicht dienten, seien bei der Entscheidung über die Abzweigung nicht zu berücksichtigen.

Der BFH entschied, bei Aufwendungen des Kindergeldberechtigten i.H.d. Kindergeldes sei allein die volle Auszahlung des Kindergeldes an ihn ermessensgerecht. Zu berücksichtigen seien nicht nur der Barunterhalt in Form des Kostenbeitrags, sondern auch die übrigen tatsächlich für das Kind entstandenen Aufwendungen. Da diese Aufwendungen bisher nicht beziffert worden waren, verpflichtete der BFH die Familienkasse, die tatsächlichen Aufwendungen der Mutter im Einzelnen zu ermitteln und erneut über den Abzweigungsantrag des Sozialleistungsträgers zu entscheiden (s.a. Pressemitteilung des BFH Nr. 39/09 vom 13.5.2009, LEXinform 0434054).

Das Fortbestehen des Kontakts zu einem leiblichen Elternteil steht der Begründung eines Pflegekindschaftsverhältnisses mit dem Bruder entgegen. Allein mit der Übernahme der Versorgung und Betreuung des Behinderten durch seinen Bruder entsteht kein Pflegekindschaftsverhältnis. Derjenige, der das volljährige behinderte Kind betreut und ihm Unterhalt gewährt, kann Kindergeld erhalten, sofern der Kindergeldberechtigte seiner Unterhaltspflicht nicht nachkommt. In diesem Fall kann die Familienkasse das für den Kindergeldberechtigten festgesetzte Kindergeld an den tatsächlich Unterhalt Leistenden auszahlen (§ 74 Abs. 1 Satz 1 und 4 EStG; BFH, Beschluss vom 31.8.2006, III B 46/06, BFH/NV 2007, 25, LEXinform 5902857).

2.4.8. EU-rechtliche Konkurrenz zwischen Wohnsitz- und Beschäftigungsmitgliedstaat

Der EuGH hat mit Urteil vom 20.5.2008 (C-352/06, Bosmann, LEXinform 0589117) im Falle eines Wanderarbeitnehmers, der dem System der sozialen Sicherheit des Beschäftigungsmitgliedstaats unterliegt, entschieden, dass Art. 13 Abs. 2 Buchst. a der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 (VO) nicht dem Bezug von Familienleistungen im Wohnmitgliedstaat nach dessen nationalen Rechtsvorschriften entgegensteht. Zur Umsetzung des EuGH-Urteils vom 20.5.2008 (C-352/06, LEXinform 0589117) nimmt das BZSt mit Schreiben vom 6.5.2009 (BStBl I 2009, 541) Stellung.

Nach dem EuGH-Urteil besteht ein Anspruch auf Festsetzung und Zahlung von deutschem Kindergeld in grenzüberschreitenden Sachverhalten, wenn das Recht des Beschäftigungsstaates weder Kindergeld noch eine vergleichbare Leistung vorsieht (z.B. wegen Überschreitung einer Alters- oder Einkommensgrenze) und die nationalen Voraussetzungen der §§ 32, 62–78 EStG erfüllt sind.

In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass § 65 Abs. 1 EStG ein nationaler Ausschlusstatbestand im Hinblick auf den Anspruch auf (Differenz-) Kindergeld in den beiden folgenden Fallgestaltungen ist:

Eine in Deutschland ansässige Mutter verliert nicht ihren Kindergeldanspruch im Inland, wenn sie in Holland eine Berufstätigkeit aufnimmt und der Anspruch auf holländisches Kindergeld wegen Erreichens der Altersgrenze erloschen ist. Dies entschied das FG Köln in seinem rechtskräftigen Urteil vom 25.9.2008 (10 K 4830/05, EFG 2009, 269, LEXinform 5007818). Auf der Grundlage eines Urteils des EuGH vom 20.5.2008 (C-352/06, Bosmann, LEXinform 0589117) kam das FG zu dem Ergebnis, dass der Kindergeldanspruch in Deutschland nicht aufgrund gemeinschaftsrechtlicher Vorschriften entfalle. Die Entscheidung betrifft eine seit Jahren in Deutschland lebende belgische Staatsangehörige, die für zwei Kinder über 18 Jahren Kindergeld bezog. Die zuständige Familienkasse verweigerte ihr das Kindergeld, nachdem sie eine Arbeitsstelle in den Niederlanden angenommen hatte. Die Behörde berief sich dabei auf die EWG-Verordnungen Nr. 574/72 und Nr. 1408/71. Danach unterliege die Klägerin nur noch den Vorschriften des Beschäftigungsstaats. Dass die Niederlande für Kinder ab Vollendung des 18. Lebensjahres kein Kindergeld mehr bezahle, war nach Auffassung der Familienkasse unerheblich.

Der BFH hat mit Beschluss vom 30.10.2008 (III R 92/07, BFH/NV 2009, 456, LEXinform 5007659) den EuGH zur Klärung gemeinschaftsrechtlicher Fragen angerufen, welche die Konkurrenz von Ansprüchen auf Kindergeld im Beschäftigungsland des Vaters und im Wohnland der Mutter betreffen.

Die Klägerin lebte mit zwei ihrer Kinder in Deutschland. Der Vater der Kinder, von dem die Klägerin geschieden ist, arbeitete in der Schweiz. Die ihm nach Schweizer Recht zustehenden Familienleistungen von 109,75 € je Kind beantragte er nicht.

Aufgrund eines Abkommens zwischen der EU und der Schweiz richtet sich seit 1.1.2002 die Konkurrenz von Kindergeldansprüchen nach Gemeinschaftsrecht. Danach ist der Anspruch auf Kinderzulage im Beschäftigungsland Schweiz vorrangig vor dem Anspruch auf Kindergeld im Wohnland Deutschland. Kindergeld wird in Deutschland nur gewährt, soweit es höher ist als die in der Schweiz geschuldete Kinderzulage (sog. Differenzkindergeld).

Die Familienkasse setzte gegenüber der Klägerin Kindergeld nur in Höhe eines Teilbetrages von 44,25 € je Kind fest, soweit das deutsche Kindergeld von 154 € die in der Schweiz dem Vater zustehende Kinderzulage überstieg. Die Klägerin ist dagegen der Auffassung, ihr sei das deutsche Kindergeld in voller Höhe zu gewähren, weil der Vater der Kinder, um ihr zu schaden, die Kinderzulagen in der Schweiz nicht beantragt habe.

Der EuGH wird zu entscheiden haben, ob das Kindergeld im Wohnland Deutschland nur zu mindern ist, wenn die Kinderzulagen im Beschäftigungsland Schweiz tatsächlich gezahlt werden, oder ob es im Ermessen der Familienkasse steht, das Kindergeld auch dann zu kürzen, wenn der in der Schweiz bestehende Anspruch auf Kinderzulagen gar nicht in Anspruch genommen wird. Für den Fall, dass die Kürzung bei Nichtinanspruchnahme im Ermessen der Familienkasse steht, hat der EuGH weiter zu klären, ob das Ermessen eingeschränkt sein kann, wenn der Anspruchsberechtigte im Beschäftigungsland die ihm zustehenden Familienleistungen bewusst nicht beantragt, um der Kindergeldberechtigten im Wohnland zu schaden (Pressemitteilung des BFH Nr. 7/09 vom 21.1.2009, LEXinform 0174975).

Zum konkurrierenden Kindergeldanspruch zweier EU-Mitgliedstaaten hat das FG Düsseldorf mit Urteil vom 18.12.2009 (3 K 3986/08, LEXinform 5009809) Folgendes entschieden: Der Anspruch auf Kindergeld entfällt nicht dadurch, dass der Berechtigte im Anschluss an eine versicherungspflichtige Beschäftigung in Deutschland nach Belgien verzogen ist und Elternzeit zur Erziehung seiner Tochter genommen hat, weil er auch während dieser Zeit in der deutschen Arbeitslosen- und Rentenversicherung versichert bleibt. Dass der Berechtigte die Merkmale des § 62 Abs. 1 Nr. 2 EStG nicht erfüllt, ist angesichts des Vorrangs der VO (EWG) Nr. 1408/71 gegenüber den inländischen Vorschriften unerheblich. Im Falle der Anspruchskonkurrenz für ein und dasselbe Kind aufgrund von Ansprüchen beider Elternteile wegen der Zugehörigkeit zu den Sozialversicherungssystemen zweier Mitgliedstaaten (hier: Erwerbstätigkeit der Kindesmutter in den Niederlanden) ist das Kindergeld von dem Mitgliedstaat zu zahlen, der den höheren Leistungsbetrag vorsieht. § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG, der den inländischen Kindergeldanspruch für den Fall ausschließt, dass ein Kindergeldanspruch für das Kind im Ausland besteht, wird durch die vorrangige Regelung in Art. 10 Abs. 3 DVO (EWG) Nr. 574/72 verdrängt (s.a. Pressemitteilung des FG Düsseldorf vom 18.2.2010, LEXinform 0434972).

3. Festsetzung des Kindergeldes

3.1. Prognoseentscheidung und Rückforderung des Kindergeldes

Nach § 70 Abs. 1 EStG wird das Kindergeld von den Familienkassen durch Bescheid festgesetzt und ausgezahlt. Zu Beginn des Jahres hat die Familienkasse anhand der vorliegenden Angaben eine Prognose über die Einkünfte und Bezüge des kommenden Jahres zu treffen. Dabei sind sicher zu erwartende Änderungen bereits zu berücksichtigen. Wird aufgrund einer Prognose zunächst Kindergeld abgelehnt, kann die Entscheidung auch noch nach Ablauf des Jahres geändert werden, wenn die Einkünfte und Bezüge des Kindes tatsächlich den maßgeblichen Grenzbetrag nicht überschritten haben (Tz. 3.6 des Kindergeldmerkblattes 2010, BStBl I 2010, 182, 188). Nach § 70 Abs. 4 EStG ist eine Kindergeldfestsetzung aufzuheben oder zu ändern, wenn nachträglich bekannt wird, dass die Einkünfte und Bezüge des Kindes den Grenzbetrag nach § 32 Abs. 4 EStG über- bzw. unterschreiten.

Zur Prognoseentscheidung und zur Rückforderung des Kindergeldes gem. § 37 Abs. 2 AO hat das FG Hamburg mit Urteil vom 27.11.2008 (1 K 143/08, LEXinform 5009760) entschieden, dass bei laufenden Zahlungen des Kindergeldes von volljährigen Kindern, die Einkünfte und Bezüge erzielen, eine Einkommensberechnung für das betreffende laufende Kj. zunächst im Rahmen einer Prognoseberechnung erfolgt. Eine Prüfung dieser Prognoseentscheidung erfolgt in der Regel zum Jahresende. Stellt sich heraus, dass sich Änderungen im Laufe des Kj. gegenüber der ursprünglichen Prognoseberechnung ergeben haben, ist die Festsetzung des Kindergeldes nach § 70 Abs. 4 EStG zu korrigieren. Ob die Einkünfte und Bezüge eines Kindes hingegen den Jahresgrenzbetrag des § 32 Abs. 4 Satz 2 EStG überschreiten, kann sich im Laufe eines Kj. unterschiedlich darstellen und kann regelmäßig abschließend erst nach Ablauf des Jahres geprüft werden. Gleichwohl ist die Behörde gehalten, das Kindergeld monatlich auszuzahlen. Diese gesetzliche Konzeption macht es erforderlich, Kindergeldfestsetzungen, die vor Beginn oder während eines Kj. erlassen worden sind, wieder aufheben zu können, wenn abzusehen ist oder bekannt wird, dass die Höhe der Einkünfte oder Bezüge des Kindes dazu führen wird, dass das Kind für das Kj. nicht berücksichtigungsfähig ist.

Verwirkung setzt voraus, dass sich der zur Rückerstattung gem. § 37 Abs. 2 AO Verpflichtete nach dem gesamten Verhalten des Berechtigten darauf verlassen durfte und verlassen hat, dass dieser das Recht in Zukunft nicht geltend machen werde. Der Zeitablauf allein (das sog. Zeitmoment) reicht für die Annahme der Verwirkung eines Rückforderungsanspruchs jedoch grundsätzlich nicht aus. Hinzu kommen muss ein Verhalten des Berechtigten, aus dem der Verpflichtete bei objektiver Beurteilung den Schluss ziehen darf, dass er nicht mehr in Anspruch genommen werden solle (Umstandsmoment oder Vertrauenstatbestand). Schließlich muss der Verpflichtete auch tatsächlich auf die Nichtgeltendmachung des Anspruchs vertraut und sich entsprechend eingerichtet haben. Gegen die Entscheidung wurde unter dem Az. III R 7/10 Revision eingelegt.

3.2. Zeitlicher Regelungsumfang eines Kindergeldaufhebungsbescheids

Ein Bescheid, mit dem die Festsetzung von Kindergeld mit Wirkung vom 1. Januar eines früheren Jahres unter Hinweis auf § 70 Abs. 4 EStG aufgehoben wird, weil die Einkünfte und Bezüge des Kindes in diesem Jahr den Grenzbetrag nach § 32 Abs. 4 Satz 2 EStG überschritten hätten, ist aus Empfängersicht dahin auszulegen, dass nur für dieses Jahr eine Verwaltungsentscheidung getroffen werden soll, nicht aber für den nachfolgenden Zeitraum bis zur Bekanntgabe des Aufhebungsbescheids (BFH Urteil vom 26.11.2009, III R 87/07, BFH/NV 2010, 726, LEXinform 0588515).

3.3. Verfahrensrechtliche Voraussetzungen für Kindergeldänderungen

3.3.1. Erstantrag

Kindergeldanträge können bis zum Ablauf der Festsetzungsverjährung des § 169 Abs. 2 Nr. 2 AO gestellt werden. So kann bis zum 31.12.2010 noch für das Jahr 2006 nachträglich Kindergeld beantragt werden (s.a. DA 70.1 Abs. 2 DA-FamEStG, BStBl I 2009, 1030, 1106). Wurde bisher kein Antrag gestellt, weil die Einkünfte und Bezüge des in Berufsausbildung befindlichen Kindes über dem Jahresgrenzbetrag lagen, so sollte unter Berücksichtigung der neueren Rechtsprechung zur Berücksichtigung von Versicherungsbeiträgen (» Einkünfte und Bezüge von Kindern) nachträglich bei der Familienkasse Kindergeld beantragt werden, wenn der Grenzbetrag unterschritten wird.

3.3.2. Änderungen von bestandskräftigen Kindergeldfestsetzungen

§ 70 Abs. 4 EStG bietet die Möglichkeit, Festsetzungen zu korrigieren, wenn sich die zugrunde liegenden Einkünfte und Bezüge ändern (DA 70.2.3 DA-FamEStG, BStBl I 2009, 1030, 1109). Nach § 70 Abs. 4 EStG ist eine Kindergeldfestsetzung aufzuheben oder zu ändern, wenn nachträglich bekannt wird, dass die Einkünfte und Bezüge des Kindes den maßgeblichen Grenzbetrag nach § 32 Abs. 4 EStG über- oder unterschreiten; bei Änderungen zuungunsten des Kindergeldberechtigten ist § 176 AO zu beachten. Nachträglich bekannt werden kann der Familienkasse alles, was die Höhe der Einkünfte und Bezüge nach einer Festsetzung (Prognose) unmittelbar beeinflusst, z.B. nachträgliche Angaben des Kindergeldberechtigten oder Dritter, die die Prognose oder eine spätere Entscheidung hinfällig machen. Dabei ist es unerheblich, ob ein die Höhe der Einkünfte und Bezüge änderndes Ereignis bereits zum Zeitpunkt der letzten Festsetzung eingetreten war. Trotz der gesetzlichen Formulierung ist es zur Bejahung des Anspruchs nicht erforderlich, dass die Grenze der Einkünfte und Bezüge unterschritten wird, das Erreichen der Grenze ist unschädlich (§ 32 Abs. 4 Satz 2 EStG). Der Anwendungsbereich des § 70 Abs. 4 EStG ist nur eröffnet, wenn die zu korrigierende Kindergeldfestsetzung vor Beginn oder während eines Kj. als Prognoseentscheidung über die Höhe der Einkünfte und Bezüge des Kindes im Kj. ergangen ist (BFH Urteil vom 28.6.2006, III R 13/06, BStBl II 2007, 714); d.h. auf Festsetzungen, die nach Ablauf des maßgeblichen Kj. ergangen sind, ist § 70 Abs. 4 EStG nicht anwendbar; die Vorschrift hat sich durch die getroffene Entscheidung verbraucht. Nicht unter § 70 Abs. 4 EStG fallen:

• Änderungen der Rechtsauffassung durch Rechtsprechung oder Verwaltungsanweisungen, soweit sie sich auf Einkünfte und Bezüge beziehen (Korrektur nach § 70 Abs. 3 EStG),

• Änderungen, die nur einen mittelbaren Einfluss auf die Einkünfte und Bezüge haben (z.B. kürzere oder längere Anspruchszeiträume als ursprünglich angenommen, Korrektur ggf. nach § 70 Abs. 2 EStG),

• Rechtsanwendungsfehler der Familienkasse (Korrektur nach § 70 Abs. 3 EStG).

Ist der Anwendungsbereich des § 70 Abs. 4 EStG durch eine spätere Änderung der tatsächlichen Einkünfte und Bezüge jedoch eröffnet und war die Prognoseentscheidung unter Beachtung der geänderten Rechtsauffassung rechtmäßig, hat die Familienkasse neben der tatsächlichen Änderung der Einkünfte und Bezüge die geltende Sach- und Rechtslage und damit auch eine Änderung der Rechtsauffassung durch Rechtsprechung zu beachten (BFH Urteil vom 10.5.2007, III R 103/06, BStBl II 2008, 549).

4. Berücksichtigung verheirateter Kinder beim Kindergeld

4.1. Allgemeines zur Berücksichtigung eines Kindes

Die Berücksichtigung eines Kindes wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass

1. das Kind verheiratet ist,

2. das Kind nicht zum Haushalt des Steuerpflichtigen gehört, ausgenommen bei Pflegekindern, oder

3. ein unter 18 Jahre altes Kind eigene Einkünfte oder Bezüge (» Einkünfte und Bezüge von Kindern) hat (H 32.3 [Berücksichtigung in Sonderfällen] EStH).

4.2. Berücksichtigung verheirateter minderjähriger Kinder

Unter den Voraussetzungen des § 1303 Abs. 2 BGB kann eine Ehe auch ab Vollendung des 16. Lebensjahres eingegangen werden, wenn der zukünftige Ehegatte volljährig ist. Das Kind wird bis zu dem Kalendermonat berücksichtigt, zu dessen Beginn es das 18. Lebensjahr noch nicht vollendet hat (§ 32 Abs. 3 EStG). Die Höhe der Einkünfte und Bezüge des Kindes sind dabei ohne Bedeutung.

4.3. Berücksichtigung verheirateter volljähriger Kinder

4.3.1. Berücksichtigung der Einkunftsgrenze

Ab Vollendung des 18. Lebensjahres können verheiratete Kinder nur unter den Voraussetzungen des § 32 Abs. 4 und 5 EStG berücksichtigt werden. Dabei dürfen die eigenen Einkünfte und Bezüge des Kindes die maßgebliche Einkunftsgrenze von 7 680 € nicht übersteigen (§ 32 Abs. 4 Satz 2 EStG).

Durch das Steueränderungsgesetz 2007 vom 19.7.2006 (BGBl I 2006, 1652) werden Kinder nur noch bis zur Vollendung des 25. Lebensjahres (» Fristen und Termine) berücksichtigt. Der Übergang zur neuen Altersgrenze erfolgt gleitend. Die Übergangsregelung enthält § 52 Abs. 40 EStG. Weitere Einzelheiten zur Berücksichtigung von Kindern nach der Übergangsregelung siehe » Kinder.

4.3.2. Vorrangigkeit der Unterhaltsverpflichtung der Eheleute sowie nur nachrangige Unterhaltspflicht der Eltern

Nach § 1608 BGB sind Ehegatten untereinander unterhaltsberechtigt bzw. verpflichtet. Diese Unterhaltsverpflichtung besteht vorrangig vor den Verwandten des Bedürftigen. Der BFH hat mit Urteil vom 2.3.2000 (VI R 13/99 BStBl II 2000, 522) zum Kindergeldanspruch für ein volljähriges, verheiratetes Kind Stellung genommen (s.a. BFH Urteil vom 23.11.2001 VI R 144/00, BFH/NV 2002, 482). Der Kindergeldanspruch für über 18 Jahre alte Kinder setzt eine typische Unterhaltssituation seitens der Eltern voraus. Nach dem » Familienleistungsausgleich ist eine aufgrund von Unterhaltspflichten gegenüber dem Kind verminderte Leistungsfähigkeit bei den Eltern sachgerecht zu berücksichtigen. Ist aber eine wegen Unterhaltspflichten verminderte Leistungsfähigkeit zu berücksichtigen, bedeutet dies umgekehrt, dass das Erlöschen von Unterhaltspflichten ebenfalls grundsätzlich nicht unberücksichtigt bleiben darf. Eine solche Unterhaltssituation besteht nach der Eheschließung grundsätzlich nicht mehr. Denn ab diesem Zeitpunkt ist dem Kind in erster Linie der Ehegatte zum Unterhalt verpflichtet (§ 1608 Satz 1 BGB). Es besteht nur noch eine nachrangige Unterhaltspflicht der Eltern. Auf Grund der Statusänderung durch Heirat und der dadurch wechselnden Pflichtenstellung zum Kind besteht nach der Heirat grundsätzlich kein Bedarf mehr für eine Entlastung der Eltern im Wege des Familienleistungsausgleichs. Anders liegt der Fall, wenn das Einkommen des Ehegatten so gering ist, dass dieser zum Unterhalt des Kindes nicht in der Lage ist (z.B. Studentenehe) und die Eltern deshalb weiterhin für das Kind aufkommen müssen. In Fortführung der BFH-Urteile vom 2.3.2000 (VI R 13/99, BStBl II 2000, 522) und 23.11.2001 (VI R 144/00, BFH/NV 2002, 482) hat der BFH mit Urteil vom 19.4.2007 (III R 65/06, BStBl II 2008, 756) zum Anspruch auf Kindergeld für ein verheiratetes Kind wie folgt entschieden: Anspruch auf Kindergeld für ein verheiratetes Kind besteht nur dann, wenn die Einkünfte des Ehepartners für den vollständigen Unterhalt des Kindes nicht ausreichen, das Kind ebenfalls nicht über ausreichende eigene Mittel für den Unterhalt verfügt und die Eltern deshalb weiterhin für das Kind aufkommen müssen – sog. Mangelfall. Ein Mangelfall ist anzunehmen, wenn die Einkünfte und Bezüge des Kindes einschließlich der Unterhaltsleistungen des Ehepartners niedriger sind als das steuerrechtliche – dem Jahresgrenzbetrag des § 32 Abs. 4 Satz 2 EStG entsprechende – Existenzminimum (DA 63.4.2.5 DA-FamEStG, BStBl I 2004, 742, 780).

4.3.3. Berechnung der Einkünfte und Bezüge der Ehegatten

4.3.3.1. Allgemeines

Auf Grund der gegenseitigen Unterhaltsverpflichtung zwischen Ehegatten müssen dem verheirateten Kind die jeweiligen Einkünfte und Bezüge des Ehegatten in einer bestimmten Höhe zugerechnet werden. Zu den Bezügen gehören u.a. auch die Unterhaltsleistungen des Ehegatten eines verheirateten Kindes. Die Unterhaltsleistungen betragen grundsätzlich die Hälfte des Nettoeinkommens dieses Ehegatten, wobei diesem mindestens das steuerliche Existenzminimum verbleiben muss. Das Existenzminimum entspricht der maßgeblichen Einkunftsgrenze des § 32 Abs. 4 Satz 2 EStG (s.a. DA 63.4.2.3.1 Abs. 2 Nr. 16 DA-FamEStG, BStBl I 2009, 1030, 1079 und H 32.10 [Anrechnung eigener Bezüge – 1. Spiegelstrich Nr. 7 –] EStH).

Bei verheirateten Kindern kann unterstellt werden, dass sie sich ihr verfügbares Einkommen teilen. Mangelnde Leistungsfähigkeit des Kindes sowie des Ehegatten des Kindes liegt daher für den Zeitraum nach der Eheschließung vor, in dem das hälftige verfügbare Einkommen des Ehegatten den anteiligen Grenzbetrag nicht übersteigt. Für die Berechnung ist zunächst festzustellen, wie hoch die sonstigen Einkünfte und Bezüge des Kindes sind; wird die Grenze von 7 680 € bereits überschritten, so erübrigt sich eine genauere Berechnung. Ansonsten ist die Ermittlung des verfügbaren Einkommens des Ehegatten erforderlich (DA 31.2.2 DA-FamEStG, BStBl I 2009, 1030, 1039).

Ist in einem Mangelfall das (anteilige) verfügbare Einkommen des Kindes höher als die Summe der (anteiligen) Einkünfte und Bezüge des Ehegatten, ist die Hälfte der Differenz als Unterhaltsleistung zu behandeln und als Bezug des Ehegatten anzusetzen (Umkehrschluss aus DA 31.2.2 Abs. 4 DA-FamEStG, BStBl I 2009, 1030, 1040). Diese fiktiven – rechnerischen – Unterhaltsleistungen des Kindes an den Ehegatten verringern jedoch nicht die eigenen Einkünfte und Bezüge des Kindes. Eine Minderung der eigenen Einkünfte und Bezüge des Kindes tritt nur hinsichtlich tatsächlich titulierter Unterhaltszahlungen an nicht in der Haushaltsgemeinschaft lebende gesetzliche Unterhaltsberechtigte ein (DA 31.2.2 Abs. 3 DA-FamEStG, BStBl I 2009, 1030, 1040).

Bei der Überprüfung eines Mangelfalles ist wie folgt vorzugehen:

Abb.: Überprüfung des Mangelfalls

Zur Mangelfallermittlung s.a. die Beispiele in DA 31.2.2 DA-FamEStG (BStBl I 2009, 1030, 1040).

4.3.3.2. Ermittlung des Nettoeinkommens

Nettoeinkommen des Ehegatten sind alle Einnahmen i.S.d. § 2 EStG (einschließlich Vergütungen für Überstunden, Weihnachts- und Urlaubsgeld) abzüglich Sozialversicherungsbeiträge oder vergleichbare Vorsorgeaufwendungen, tatsächlich gezahlter Steuern, Werbungskosten oder Betriebsausgaben, gesetzlicher Unterhaltsleistungen. Bezüge (z.B. Heiratsbeihilfe), Steuererstattungen und -vergütungen sind hinzuzurechnen (s. DA 31.2.2 Abs. 3 DA-FamEStG, BStBl I 2009, 1030, 1040). Nach der Entscheidung des BFH vom 2.3.2000 (VI R 13/99, BStBl II 2000, 522) ist das Nettoeinkommen des Ehegatten ab dem Heiratsmonat zu ermitteln. Siehe dazu H 32.3 [Berücksichtigung in Sonderfällen] EStH.

Zur Berechnung des als Bezug anzusetzenden Unterhaltsanspruchs des Kindes gegenüber seinem Ehepartner siehe auch die Urteile des FG Münster vom 14.5.2003 (13 K 7033/01 Kg, EFG 2003, 1484) sowie vom 8.11.2007 (12 K 4959/05-Kg, LEXinform 5006203).

4.3.3.3. Berücksichtigung gemeinsamer Kinder

Hat ein Kind eigene Kinder, so ist bei der Ermittlung der Einkünfte und Bezüge die daraus entstehende Belastung durch den Unterhalt für diese Kinder zu berücksichtigen. Als Bedarf für ein im Haushalt des Kindes lebendes Kindeskind ist das Existenzminimum entsprechend § 32 Abs. 6 Satz 1 EStG i.H.v. 6 024 € (ab 2010 7 008 €) zugrunde zu legen. Hiervon ist das für das Kindeskind gezahlte Kindergeld abzuziehen, auch wenn die Zahlung nicht an das Kind erfolgt. In der Regel ist der andere Elternteil des Kindeskindes ebenfalls unterhaltspflichtig, so dass nur der hälftige Betrag zu berücksichtigen ist. Der sich hieraus ergebende Betrag ist von der Summe der Einkünfte und Bezüge des Kindes abzuziehen.

Unterhaltszahlungen des Kindes an ein nicht in seinem Haushalt lebendes Kindeskind sind in der titulierten Höhe von der Summe seiner Einkünfte und Bezüge abzuziehen (DA 63.4.3.4 Abs. 1 DA-FamEStG, BStBl I 2009, 1030, 1084).

Haben das Kind und sein Ehegatte gemeinsame Kinder, so ist die hieraus entstehende Unterhaltsbelastung zu berücksichtigen. Hierfür sind die Existenzminima der Kindeskinder (entsprechend § 32 Abs. 6 Satz 1 und 2 EStG monatlich je 502 €; ab 2010 monatlich 584 €), vermindert um das für das jeweilige Kind gezahlte Kindergeld, zur Hälfte von dem verfügbaren Einkommen des Ehegatten abzuziehen (DA 63.4.3.4 DA-FamEStG, BStBl I 2009, 1030, 1084).

Entgegen DA 63.4.3.4 DA-FamEStG (BStBl I 2009, 1030, 1084) hat das FG Münster mit Urteil vom 29.4.2008 (6 K 3889/05 E, LEXinform 5006896; Rev. eingelegt, Az. BFH: III R 48/08, LEXinform 0179176) Folgendes entschieden: Die verbleibenden Einkünfte und Bezüge eines Kindes i.S.v. § 32 Abs. 4 Satz 2 EStG sind in vollem Umfang um Unterhaltsleistungen an dessen Kind unter Berücksichtigung des für dieses gezahlten Kindergeldes zu vermindern, wenn die Ehefrau des Kindes über keinerlei Einkünfte verfügt.

Durch das FamLeistG vom 22.12.2008 (BGBl I 2008, 2955) sowie das Wachstumsbeschleunigungsgesetz vom 22.12.2009 (BGBl I 2009, 3950) wird der Kinderfreibetrag des § 32 Abs. 6 EStG ab 2009 von 1 824 € auf 1 932 € und ab 2010 auf 2 184 € erhöht. Der Betreuungsfreibetrag wird ab 2010 von 1 080 € auf 1 320 € erhöht. Unter Berücksichtigung des Betreuungsfreibetrages von 1 320 € und der bei Ehegatten durchzuführenden Verdoppelung ergibt sich insgesamt ein Freibetrag nach § 32 Abs. 6 EStG von 7 008 €.

4.3.3.4. Trennungsunterhalt als Bezug

Die für die Berücksichtigung von Familienunterhalt als Bezug geltenden Grundsätze sind für die Frage des Ansatzes von Trennungsunterhalt grundsätzlich entsprechend zu berücksichtigen (rechtskräftiges Urteil des FG Köln vom 15.5.2008, 10 K 3926/07, EFG 2008, 1811, LEXinform 5006949). Zu beachten ist, dass ein Anspruch auf Trennungsunterhalt nicht allein wegen kurzer Ehedauer entfällt, weil der Wegfall von Unterhaltsansprüchen wegen kurzer Dauer der Ehe erst die nachehelichen Unterhaltsansprüche betrifft, nicht aber den Anspruch auf Trennungsunterhalt. Das Oberlandesgericht Schleswig-Holstein hat mit Urteil vom 8.3.2001 (13 UF 105/00, LEXinform 1508335) u.a. ausgeführt, dass die kurze Ehedauer allein nicht nach § 1361 Abs. 3 BGB zur Herabsetzung des Unterhalts führt, weil diese Vorschrift nicht auf § 1579 Nr. 1 BGB verweist. Die Dauer der Ehe ist für den Getrenntlebensunterhalt lediglich ein gem. § 1361 Abs. 2 BGB erhebliches Merkmal. Die grobe Unbilligkeit der Inanspruchnahme des verpflichteten Ehegatten auf Getrenntlebensunterhalt kommt daher nur unter den Voraussetzungen des § 1579 Nr. 2 bis 7 BGB in Betracht.

Wie das FG Köln weiter ausführt, ist für den Trennungsunterhalt nur der Betrag zu berücksichtigen, der über den zivilrechtlichen Selbstbehalt gegenüber Ehegatten von 1 000 € hinausgeht.

Zur Berechnung der Einkünfte und Bezüge in Trennungsfällen s. » Einkünfte und Bezüge von Kindern.

5. Literaturhinweise

Heuermann, Kindergeldanspruch für Ausländer, DStR 1997, 1631; Hildesheim, Der Ausländerbegriff im Kindergeldrecht, DStZ 2000, 25; Höck, Hillmoth, Einkünfte und Bezüge des Kindes, DStR 2007, 2140; Hechtner u.a., Die Günstigerprüfung des Familienleistungsausgleichs nach dem zweiten Konjunkturpaket, FR 2009, 573; Wälzholz, Adoption aus steuerrechtlichem Anlass und zivilrechtlicher Sicht, NWB 21/2009, 1591; Greite, Kindergeld für behinderte Kinder, NWB 25/2009, 1917; Nacke, Aktuelle Rechtsprechung zum Kindergeldrecht, Steuer & Studium 2009, 469.

6. Verwandte Lexikonartikel

» Einkünfte und Bezüge von Kindern

» Existenzminimum, steuerliche Gesamtbelastung

» Familienleistungsausgleich

» Kinder

» Kinderfreibetrag

» Kindervergünstigungen

» Kindesunterhalt

» Nichteheliche Lebensgemeinschaften

» Unterhaltsaufwendungen